É possível a nomeação de substituto de servidora comissionada em licença-maternidade, independentemente do regime previdenciário a que esteja vinculado, pelo período estendido previsto na legislação municipal, mesmo que o município arque com o ônus do período adicional não suportado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Essa é a orientação do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR), em resposta à Consulta formulada pelo presidente da Câmara Municipal de Campo Mourão em 2021, por meio da qual questionou se poderia nomear substituto de servidora em licença-maternidade, ocupante exclusivamente de cargo de provimento em comissão, por período superior a 120 dias previsto na legislação local.

Instrução do processo

Em seu parecer, a assessoria jurídica da Câmara Municipal de Campo Mourão afirmou que, na hipótese de ampliação da licença à servidora gestante, os ônus decorrentes serão suportados pelo município; e o substituto, durante o período de substituição, receberá o vencimento ou gratificação de cargo ou função substituída.

A Coordenadoria de Gestão Municipal (CGM) do TCE-PR ressaltou que é possível a nomeação de substituto de servidora em licença-maternidade, ocupante exclusivamente de cargo de provimento em comissão, pelo período previsto na legislação local.

A CGM destacou a impossibilidade de distinção entre os regimes jurídicos previdenciários das mães, ou sua forma de ingresso na administração pública, uma vez que se referem a direitos fundamentais - proteção à maternidade e à infância.

Anteriormente, a unidade técnica já havia entendido, em sede de Consulta, que é possível a nomeação para cargo em comissão em substituição de servidora comissionada afastada em razão de licença-maternidade pelo período que durar a licença, já que o afastamento deixa o cargo inocupado, pois os cargos em comissão são de livre nomeação, conforme indica o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal.

O Ministério Público de Contas (MPC-PR) lembrou que é garantida à servidora gestante ocupante de cargo em comissão a estabilidade provisória, de acordo com o Prejulgado nº 25 do TCE-PR, os precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) e as disposições da Constituição Federal.

Assim, o órgão ministerial reafirmou a jurisprudência do TCE-PR pela admissibilidade da substituição por outro servidor ocupante de cargo da mesma natureza, mesmo nos casos em que a licença-maternidade corresponda a período estendido nos termos da legislação municipal.

Legislação e jurisprudência

O inciso XVIII do artigo 7º da Constituição Federal (CF/88) expressa que a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias, é direito das trabalhadoras urbanas e rurais.

O inciso II do artigo 37 da CF/88 dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

O inciso V desse mesmo artigo estabelece que as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

O inciso II, alínea b, do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias expressa que, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o artigo 7º, I, da CF/88, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. 

O Acórdão nº 3947/20 - Tribunal Pleno do TCE-PR (Consulta nº 31124/20) fixou o entendimento de que, durante o período de licença-maternidade de servidora comissionada, em razão da sua estabilidade provisória - artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal e artigo 10, II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias -, a administração pública pode substituí-la transitoriamente por servidor selecionado para ocupar cargo de mesma natureza, desde que preenchidos os quesitos do artigo 37, II e V, da Constituição Federal. Isso porque não seria razoável prejudicar as atividades rotineiras da administração pública pelo afastamento temporário por licença de gestante.

No julgamento de agravo no Recurso Extraordinário nº 420.839, o STF ressaltou que "é inimaginável a situação na qual o presidente da República teria que aguardar toda a gestação da ministra de Estado para que pudesse nomear uma outra pessoa para ocupar esse cargo. Certamente, a existência dos cargos em comissão se justifica para que em momentos como o supramencionado não haja qualquer empecilho à imediata substituição da ocupante de tal cargo."

O Prejulgado n° 25 do TCE-PR (Acórdão n° 3595/17 - Tribunal Pleno, retificado pelo Acórdão nº 3212/21) define parâmetros objetivos para se considerar regular o provimento de cargos em comissão e funções de confiança na administração pública estadual e municipal. O item IX do prejulgado fixa que é garantida à servidora pública gestante detentora de cargo em comissão a estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Decisão

O relator do processo, conselheiro Fernando Guimarães, considerou que não há dúvida de que o TCE-PR entende viável a substituição de servidora comissionada em gozo da licença-maternidade por outro servidor, de forma temporária, durante todo o período de afastamento. Ele explicou que a substituição é temporária porque a parturiente ou puérpera é detentora de estabilidade provisória.

Guimarães ressaltou que esse entendimento é baseado no fato de que não é razoável prejudicar as atividades rotineiras da administração pública municipal pelo afastamento temporário. Assim, ele reforçou a possibilidade de substituição transitória por servidor selecionado para ocupar cargo de mesma natureza, nos termos do Acórdão nº 3947/20 - Tribunal Pleno do TCE-PR.

Além disso, o conselheiro concluiu ser possível a substituição mesmo que tenha havido alteração legislativa municipal para assegurar que o ônus da contratação excedente aos 120 dias do vínculo com o INSS seja suportado pelo cofre municipal.

Os conselheiros aprovaram o voto do relator por unanimidade, na sessão nº 11/22 do Plenário Virtual do Tribunal Pleno do TCE-PR, concluída em 1º de setembro. O Acórdão nº 1764/22 - Tribunal Pleno foi disponibilizado em 13 de setembro, na edição nº 2.832 do Diário Eletrônico do TCE-PR (DETC). O trânsito em julgado da decisão ocorreu em 22 de setembro.