Três fases sucessivas compõem o ciclo de vida de um contrato: são elas a fase pré-contratual, a fase contratual e a fase pós contratual.

De acordo com Cavalieri Filho, “o espaço da responsabilidade pré-contratual é aquele em que os contatos já se iniciaram, mas o contrato ainda não se realizou”.

A fase de pré-contratação é o conjunto de negociações que ocorrem antes da consumação do contrato de trabalho. Mesmo que ainda não exista uma relação de trabalho, é possível que já se fale da existência de um contrato preliminar.

Conforme preceitua José Affonso Dallegrave Neto sobre o assunto, os danos em questão não resultam da violação de contratos de trabalho, mas sim de ofensas contra um dever de conduta, ou mais especificamente, contra o princípio da boa-fé objetiva, tal como estabelecido no artigo 422 do Código Civil. Além disso, segundo Caio Mário Junior (1999, p. 73), a responsabilidade pré-contratual surge durante a fase de negociação:

“Pode-se determinar a figura jurídica da responsabilidade pré-contratual quando uma pessoa entabula negociações com outra, induzindo-a preparar-se para contratar e depois, injustificadamente, deixa de celebrar a avença”. Com isso, ficará o “ex futuro” empregador responsável, caso deixe de celebrar o contrato de trabalho esperado. A reparação pela não efetivação do contrato de trabalho, pode resultar da não-celebração do contrato, das tratativas deixavam de prever, como de violações da sua intimidade, de sua honra, do seu direito à não-discriminação arbitrária, etc.”.

Agora, vejamos o seguinte cenário: uma mulher preenche todos os requisitos e realiza todos os testes admissionais para uma vaga de trabalho em uma determinada empresa. Após, ela comparece ao médico do trabalho para obter o atestado de saúde ocupacional. O médico do trabalho a questiona se existe possibilidade de a mulher estar grávida, onde a mesma confirma. Em seguida, o médico do trabalho solicita que ela faça um teste de gravidez, o qual teve resultado positivo. Com o resultado positivo, a empresa lhe entregou todos seus documentos, informando que a mulher não estaria mais apta a realizar o trabalho, logo, está claro que a contratação não ocorreu somente em razão de seu estado gravídico, o que caracterizaria o dano moral.

São exemplos de condutas que as empresas não podem ter durante a contratação de funcionários, os testes de esterilidade ou testes de gravidez, tendo em vista que tais testes presumem uma escusa de eventual pagamento de benefício gestacional.

A Constituição Federal de 1988 trata a questão da proteção do trabalho da mulher na forma da lei, em razão do histórico de supressão dos direitos da mulher, visto que até pouco tempo atrás, não tinham direito ao voto, acesso ao mercado de trabalho e direitos e assistência médica durante a gravidez, e até os tempos atuais, pesquisas demonstram que a remuneração feminina, ocupando o mesmo cargo que homens, realizando as mesmas atividades e tendo as mesmas responsabilidades, chega a ser até 30% inferior. Os tribunais entendem em tais casos que tal discriminação é presumida, e que a presunção acaba aumentando quando falamos na ideia de contratação e gestação.

Em contrapartida, quando a vaga de emprego determina condições especiais e tais condições sejam da natureza da função, o empregador pode realizar certos testes, como por exemplo para a vaga de motorista profissional, onde as empresas solicitam exames toxicológicos ou mesmo um profissional da área de tecnologia da informação que realizará um teste de aptidão com um software específico, para comprovar sua experiência.

Logo, diante desses conceitos, de que forma o empregador pode evitar o dano moral pré-contratual? Estabelecendo uma política de admissão na empresa, capacitando os profissionais do setor de recrutamento e observando os cuidados a se tomar com os candidatos na hora da contratação para o emprego.

Via de regra as empresas podem livremente criar critérios ou testes de admissão sem problemas, mas devem agir de forma a não incentivar e a não instigar a discriminação, pois havendo discriminação existe o risco de se criar um passivo trabalhista em razão desta.